今日のネタは、宅建試験の過去問解説。令和4年度の問8です。（独自解説のため誤解答の場合はご容赦ください。）
【問 8】 AがB所有の甲土地を建物所有目的でなく利用するための権原が、①地上権である場合と②賃借権である場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。なお、AもBも対抗要件を備えているものとする。
- ①でも②でも、特約がなくても、BはAに対して、甲土地の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負う。
- CがBに無断でAから当該権原を譲り受け、甲土地を使用しているときは、①でも②でも、BはCに対して、甲土地の明渡しを請求することができる。
- ①では、Aは当該権原を目的とする抵当権を設定することができるが、②では、Aは当該権原を目的とする抵当権を設定することはできない。
- Dが甲土地を不法占拠してAの土地利用を妨害している場合、①では、Aは当該権原に基づく妨害排除請求権を行使してDの妨害の排除を求めることができるが、②では、AはDの妨害の排除を求めることはできない。
解説 民法（地上権と賃借権）
- × 誤り。①の地上権は、所有者に対する修繕義務を伴いません。
- × 誤り。②の賃借権は、所有者に無断で譲渡できません。 法第612条（賃借権の譲渡及び転貸の制限）第1項：賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。 第2項：賃借人が前項の規定に違反して第三者に賃借物の使用又は収益をさせたときは、賃貸人は、契約の解除をすることができる。
- ◯ 正しい。①の地上権（物件）は抵当権の目的にできますが、②の賃借権（債権）は抵当権の目的にできません。 法第369条（抵当権の内容）第1項：抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有する。 第2項：地上権及び永小作権も、抵当権の目的とすることができる。この場合においては、この章の規定を準用する。
- × 誤り。ひっかけ問題。地上権とか賃借権とかの以前に、不法占拠者を保護する規定はありません。
という訳で正解は3です。
本問は地上権と賃借権の違いを理解していればサービス問題ですが、そうでなければ難問。地上権は物件（他人の土地において工作物又は竹木を所有するため、その土地を使用する権利）。賃借権は債権（賃貸借契約に基づき、賃借人が土地を使用できる権利）。試験当日までにその違いをまとめておきましょう。
